재판상 파양

제12절 재판상 파양 //

제12절 재판상 파양

파양청구

1. 의의 및 성질

가. 의의

(1) 재판상 파양은 양친자관계를 유지하게 하는 것이 부당하다고 인정되는 사유가 있는 경우에

그 양친자관계를 재판에 의하여 소멸시키는 것을 말한다. 민법이 규정하는 재판상 파양의 원인은 ① 가족의 명예를 오독(汚瀆)하거나 재산을

경도(傾倒)한 중대한 과실이 있을 때, ② 다른 일방 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, ③ 자기의 직계존속이 다른

일방으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때, ④ 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때, ⑤ 기타 양친자관계를 계속하기 어려운 중대한

사유가 있을 때 등이다(민 905조).551) 이들

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551) 하급심판례는 민법 제905조 제5호(기타 양친자관계를 계속하기 어려운 증대한 사유가

있을 때)의 파양 사유로서 재판상 파양청구 내지는 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구를 받아들인 것이 대부분이다. 같은 조 제5호와 함께

제2호(다른 일방 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때)를 파양 사유로 들고 있는 사례로는, 양모인 원고의 예금을 횡령하고

원고 명의의 매매계약서를 위조하였을 뿐 아니라 심지어 원고의 목을 조르는 등 원고를 폭행하여 상해까지 입힌 사례(수원지방법원 2007. 10.

9. 선고 2006르1256 판결), 양부인 원고의 주거지에서 원고가 재혼해서 사는 것이 화가 난다는 이유로 소지하고 있던 흉기인 장검을 손에

들고 원고를 죽여버리겠다고 말하는 등으로 위협을 가하여 기소유예처분을 받은 사례(의정부지방법원 2007. 6. 14. 선고 2006드단12757

판결) 등이 있다.

각 사유의 상호관련성과 소송상의 취급에 관하여는 재판상 이혼에서와 같이 견해가 나뉠 수 있다.

<제요> 상세는 제3장 제4절 1.(

재판상 이혼

) 참조.

(2) 한편, 대법원 판례는 당사자 사이에 양친자 관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타

입양의 성립요건이 모두 구비된 경우에는 요식성을 갖춘 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다 하더라도 입양의 효력이 있다(대법원 1977. 7.

26. 선고 77다492 전원합의체 판결 등)고 보고 있고, 이와 같은 경우 파양에 의하여 그 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이

없는 한 그 호적기재 자체를 말소하여 법률상 친자관계의 존재를 부인하게 하는 친생자관계부존재확인 청구는 허용될 수 없는 것(대법원 2001.

5. 24. 선고 2000므1493 전원합의체 판결)이라고 하고 있으므로, 입양신고로서의 효력이 있는 허위의 친생자 출생신고가 있고, 재판상

파양 사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있다면 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구도 가능하다(대법원 2001. 8.

21. 선고 99므2230 판결 참조)552)고 할 것이다.

나. 성질

재판상 파양은 가정법원에 청구하여서만 할 수 있고, 그 판결의 확정에 의하여 양친자관계가

소멸하는 효과가 발생하는 것으로서 형성의 소이다.

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552) 허위의 친생자 출생신고에 의하여 입양의 효력이 인정되는 경우에 친생자관계부존재확인의

소를 제기한 원고가 소송 도중 재판상 파양 사유가 있다고 주장하는 경우 그 청구취지를 재판상 파양 청구로 변경하여야 하는지에 관하여는 이를

적극적으로 해석하는 견해도 있으나, ① 당사자가 청구취지를 변경하여 파양의 인용판결을 받는다고 하더라도 다시 가족관계등록부상의 기록을

양친자관계로 정정한 후 판결에 의한 파양의 신고를 하여야 하는 번거로움이 있고, ② 위 대법원 2001. 5 24. 선고 2000므1493

판례의 반대해석상 파양에 의하여 양친자관계를 해소할 필요가 있는 등 특별한 사정이 있으면 친생자관계부존재확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수

있으며, ③ 위 대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결이 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구 소송을 재판상 파양의

대용물로 삼을 수 있다는 전제에 서 있다고 할 수 있으므로, 이를 소극적으로 해석하는 것이 타당하다고 할 것이다. 실무에서도 이러한 경우

청구취지 변경 없이 재판상 파양에 갈음하는 친생자관졔부존재확인청구를 인용하고 있는 것이 대세로 보인다(서울가정법원 2007. 11. 7. 선고

2007드단26199 판결, 대전지방법원 가정지원 2007. 10. 10 선고 2007드단6181 판결 등).

2. 당사자 <제요> 2. 정당한 당사자

가. 당사사 적격

재판상 파양은 양친자만이 당사자적격을 가짐이 원칙이고 제3자에게는 당사자적격이 없다(대법원

1970. 5. 26. 선고 68므31 판결 참조). 즉, 양자가 15세 미만인 경우를 제외하고는, 양친자의 일방이 타방을 상대로 하여 재판상

파양을 청구하여야 한다.

나. 부부공동입양의 원칙과 관련하여

부부공동입양의 규정(민 874조 1항)과 관련하여 대법원 판례는, 부부의 공동입양원칙의 규정

취지에 비추어 보면 양친이 부부인 경우 파양을 할 때에도 부부가 공동으로 하여야 한다고 해석할 여지가 없지 아니하나, 그렇게 해석한다고 하더라도

양친 부부 중 일방이 사망하거나 또는 양친이 이혼한 때에는 부부의 공동파양의 원칙이 적용될 여지가 없다고 할 것이고, 따라서 양부가 사망한

때에는 양모는 단독으로 양자와 협의상 또는 재판상 파양을 할 수 있으되 이는 양부와 양자 사이의 양친자관계에 영향을 미칠 수 없는 것이고, 또

양모가 사망한 양부에 갈음하거나 또는 양부를 위하여 파양을 할 수는 없다고 할 것이며, 이는 친생차관계부존재확인을 구하는 청구에 있어서 입양의

효력은 있으나 재판상 파양 사유가 있어 양친자관계를 해소할 필요성이 있는 이른바 재판상 파양에 갈음하는 친생자관계부존재확인청구에 관하여도

마찬가지라고(대법원 2001. 8. 21. 선고 99므2230 판결) 하고 있다.553)

한편, 배우자 있는 자가 양자로 된 경우에는 그 배우자는 입양에의 동의권자에 지나지 아니하므로

재판상 파양의 당사자로 될 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 양부모가 이혼한 경우에도 양친자 관계는 이혼한 양부모와 사이에 존속하지만(대법원

2001. 5. 24. 선고2000므1493 전원합의체 판결 참조), 이 경우에는 각자 단

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553) 하급심판례 중에도 양부인 망인의 처가 망인과 피고 사이의 친생자관계부존재확인을 구한

사건에서, 망인과 피고 사이의 양친자관계를 공시하는 효력을 가지는 호적기재 자체를 말소하는 소를 제기할 법률상 이익이 없다는 이유로 위 소를

각하한 사례(울산지방법원 2007. 10. 18. 선고 2007드단5113 판결. 같은 취지의 판례로 수원지방법원 2007. 10. 9. 선고

2006르1256 판결)가 있다.

독으로 파양의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다.

다. 양자가 미성년자일 때

(1) 양자가 15세 미만인 때에는 그 입양을 대락한 자가 이에 갈음하여 파양의 소를 제기할

수 있고, 입양을 대락한 자가 사망 기타 사유로 소의 제기를 할 수 없을 때에는 생가의 다른 직계존속이 제기하여야 한다(민 906조,

899조). 이 경우에 직계존속이 수인인 때에는 최근존속을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로 한다(민 906조,

901조, 870조 2항). 양친이 소를 제기하는 경우에는 입양을 대락한 자(입양을 대락한 자가 없을 때에는 생가의 직계존속)가 피고인 양자에

갈음할 수 있다.554)

<제요> 양자가 15세 미만인 때에는 그 입양을 승낙한 자가 이에 갈음하여 파양의

협의를 하여야 하고, 입양을 승낙한 자가 사망 기타 사유로 협의를 할 수 없는 때에는 생가의 다른 직계존속이 이를 하여야 한다는 규정(민법

제899조)은 재판상 파양의 청구에 준용되는(민법 제906조) 결과, 이 경우에는 대락권자(代諾權者)가 15세 미만의 미성년자인 양자에 갈음하여

당사자적격을 가진다(대법원 1970. 5. 26. 선고 68므31 판결 참조).

대락권자의 소송상의 지위에 관하여는, 대락권자 스스로의 이름으로 당사자가 되는 것이 아니고

15세 미만의 미성년자인 양자의 소송대리인으로서 소송에 관여할 뿐이라는 견해와 소송대리인임과 동시에 직무상 당사자의 일종으로서의 지위를 겸하여

대락권자 스스로의 이름으로 당사자가 될 수도 있고 당사자를 양자의 이름으로 하되 그 대리인으로서 소송에 관여하는 것도 가능하다는 견해가 대립되어

있으나, 후설이 타당하다고 생각된다. 후설에 따라 대락권자가 스스로의 이름으로 당사자가 된 경우에는 판결의 당사자표시에 있어 그 지위를 분명히

하여 당사자 표시란의 마지막에 미성년자인 양자를 사건본인으로 기재하고, 대락권자는 『○○○, 사건본인 △△△의 대락권자』 또는 『사건본인

△△△의 대락권자 ○○○』라고 표시하여야 할 것이다.555)

(2) 양자가 15세 이상의 미성년자일 때에는 입양동의권자의 동의를 얻어서 소를 제기할 수

있다(민906조, 900조). 부모 이외의 직계존속이 동의하는 경우에 직

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554) 그러나 실무상으로는 양자인 피고가 미성년자인 경우 입양기관의 장(청주지방법원

2007. 9. 19. 선고 2007드단2115 판결 등)이나 변호사(서울가정법원 1999. 9. 14. 선고 99드단7858 판결 등) 등을

민사소송법 제62조의 규정에 의한 특별대리인으로 선임하여 절차를 진행하는 경우가 많다.

555) 인천지방법원 부천지원 2007. 10. 24. 선고 2007드단4250 판결,

서울가정법원 2004. 5. 11. 선고 2003드단60863 판결 등 참조. 만약 당사자를 양자의 이름으로 하되 대락권자가 그 대리인으로서

소송에 관여하는 경우는 당사자 표시 아래에 『원고는 미성년자이므로 법정대리인 친권자 모(대락권자) ㅇㅇㅇ』라고 기재하면 될 것이다(서울가정법원

1999. 11. 23. 선고 99드단38883 판결 등 참조).

계존속이 수인인 때에는 최근 존속을 선순위로 하고, 동순위자가 수인인 때에는 연장자를 선순위로

한다(민 906조, 901조, 870조 2항). 후견인으로서 입양에 동의했던 자나 생가의 다른 직계존속이 파양청구에 동의하는 경우에는 가정법원의

허가를 받아야 한다(민 906조, 899조).

<제요> 15세 이상의 미성년자 또는 금치산자의 파양협의에의 동의에 관한 규정(민법

제900조 내지 902조)도 재판상 파양에 준용되지만(민법 제906조), 이 경우 동의권자의 동의의 유무는 단순히 절차상의 문제일 뿐

당사자지위가 변동되는 것은 아니어서 당사자는 언제나 미성년자 또는 금치산자 본인이다. 다만, 그러한 동의없이 제기된 소는 부적법하다고 할

것이다.

라. 양친이나 양자가 금치산자인 때

양친이나 양자가 금치산자인 때에는 후견인의 동의를 얻어서 소를 제기할 수 있다(민 906조,

902조). 이 경우 동의권자의 동의의 유무는 단순히 절차상의 문제일 뿐 당사자지위가 변동되는 것은 아니어서 당사자는 언제나 금치산자 본인이다.

3. 관할

가. 토지관할

재판상 파양은 양부모 중 1인의 보통재판적 소재지의 가정법원의 토지관할에 전속한다(가소

30조).

<제요> 후술하는 바와 같이, 양부모가 모두 사망하였거나 양자가 사망한 경우에는

재판상 파양의 소를 제기할 여지가 없으므로 양부모 중 1인의 최후주소지가 관할의 표준으로 될 수는 없다.

나. 사물관할

재판상 파양의 소는 단독판사의 사물관할에 속한다(민사및가사소송의사물관할에관한규칙 3조).

4. 심리

가. 조정전치

재판상 파양은 나류 가사소송사건이므로 조정전치주의의 적용을 받는다(가소 50조).

<제요> 그 상세는 제1편 제7장 제4절(

조정전치주의

) 및 제2편 참조.

재판상 파양의 소송물이 당사자의 임의처분이 허용되는 사항인지에 관하여는 반대의 견해도 있을 수

있으나, 파양은 재판상 파양 외에 협의상파양이 있어 파양 사유의 존부와는 관계없이 당사자가 언제든지 협의에 의하여 파양할 수 있으므로 당사자의

임의처분이 허용된다고 볼 것이다. 따라서 재판상 파양사건의 조정절차에 있어서는 당사자가 재판상 파양청구를 포기하거나 그 청구를 인정하여

파양하기로 하는 조정(이는 실질적으로는 협의상 파양에 해당한다)이 가능하게 된다.

나. 제척기간

재판상 파양의 사유 중 양자의 생사가 3년 이상 분명하지 아니한 때(민 905조 4호)를

제외한 나머지 사유는 그 사유 있음을 안 날로부터 6월, 그 사유 있은 날로부터 3년을 경과하면 파양을 청구하지 못한다(민 907조).

파양사유가 계속하여 존재하는 경우에는 위의 제척기간이 적용될 여지가 없다고 할 것이다.

다.소송능력·소송대리

양자가 15세 미만의 미성년자인 경우에는 민법 제906조, 제899조의 반대해석상 그

미성년자가 소송능력을 가지지 못함은 명백하다. 양자가 15세 이상의 미성년자인 경우 그 미성년자의 소송능력에 관하여는, 미성년자가 독립하여

법률행위를 할 수 있는 경우에 해당하여 그 미성년자인 양자 스스로 재판상 파양의 소를 제기하고 소송행위를 할 수 있다는 견해, 미성년자인 양자

스스로 소를 제기할 수는 있으나 소송행위는 특별대리인에 의하여야 한다는 견해, 민법 제906조가 민법 제900조, 제901조를 준용하는 의미는

미성년자인 양자가 재판상 파양의 청구를 함에는 동의권자의 동의를 얻어야 한다는 실체법상의 요건 내지 절차를 규정한 데 있는 것이므로 개별적인

소송행위뿐만 아니라 소의 제기까지도 특별대리인에 의하여야 한다는 견해 등의 대립이 있으나, 최후의 견해가 타당하다고 생각된다.

<제요> 상세는 제1편 제3장 제3절(

소송능력과 소송대리(가사)

) 1. 참조.

양친이나 양자가 금치산자인 경우(민 906조, 902조)에도 마찬가지로 보아야 할 것이다.

또, 민법 제900조 내지 제902조가 재판상 파양에 준용되는 것을 근거로 미성년자 또는

금치산자가 소극적 당사자, 즉 피고로 되기 위하여는 동의권자의 동의가 필요하다는 견해도 있으나, 위 규정이 준용되는 것은 재판상 파양의

"청구"에 준용되는 것이므로 소극적 당사자로서 응소하는 것에까지 동의가 필요하다고 볼 것은 아니다.

<제요> 라. 당사자의 추가·경정

<제요> 제1편 제3장 제2절(

당사자의 변경―당사자의

추가·경정·참가·수계

) 참조.

라. 관련사건의 병합

재판상 파양의 청구에는 다류 가사소송사건인 손해배상의 청구나 원상회복의 청구가 병합될 수

있고, 경우에 따라서는 재판상 이혼청구와도 병합될 수 있다.556)

<제요> 상세는 제1장 제3절 4.(

재판상 파양

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